물권법을 둘러싼 최근의 논쟁 : 공헌전의 공개서신이후의 이슈

중국의 물권법 초안에 대하여 북경대학 교수인 공헌전(鞏獻田)의 "물권법초안은 헌법에 위반되고 사회주의기본원칙에 배치된다"는 공개서신으로 인하여 한차례 논란에 휩싸이고 있다. 이로 인하여 원래 2006년 3월에 전인대에서 통과시키려던 계획은 무산되었고, 물권법 초안을 둘러싼 논쟁은 점차 그 열기를 더해가고 있다.

1. 헌법에 위반되는가

공헌전 : "사회주의공공재산은 신성불가침이다"는 것은 헌법의 가장 본질적인 사회주의의 특색중의 하나이다. 헌법과 민법통칙은 모두 "사회주의 공공(국가)재산은 신성불가침"이라는 원칙을 규정하고 있다. 그런데, 물권법초안이 이 핵심조항을 제거한 것은 헌법에 위반된다는 것이다. 실질적으로 사유재산은 신성불가침이라는 정신과 원칙으로 대체하려는 것이라는 것이다.

윤전(尹田, 북경대학교수) : "공"의 이익은 당연히 헌법, 행정법등등의 공법으로 보호해야 한다. 그러므로 국가의 기본경제제도는 헌법이 규정하고, 국유자산의 관리는 행정법으로 규정한다. 물권법은 사법(私法)이다. 물권법은 주로 "사"의 이익을 확인하고 보호하는 것이다. 당연히
국가재산의 침해에 대한 민사책임에 대하여도 규정한다.

왜 국가재산은 신성불가침이라는 것을 물권법에 쓰지 않았는가? 기본적인 이유는 이 원칙은 헌법원칙이기 때문이고, 공법의 원칙이기 때문이며, 사법의 원칙이 사권이 신성한 것이기 때문은 아니다. 만일 공법의 원칙이 공권력이 신성한 것이라면 사법원칙도 공권력은 신성한 것이다. 그렇다면 모든 법률은 다 공법으로 바뀌어야 한다. 사적인 권리보호는 존재할 수 없을 것이다. 그러므로, 만일 우리의 물권법이 퇴보한 부분이 있다면 그것은 물권법이 지나치게 공법화하거나 철저하게 공법화하는데서 찾을 수 있다.

만일 우리가 물권법에서 국가이익, 국가재산, 공적이익을 강조하고 중점적으로 보호한다면, 필연적인 결과는 공권력이 대량 간섭하게 될 것이고, 이것은 물권법의 사법적인 성격을 상실시키는 작용을 할 것이다.

채정검(蔡定劍, 정법대학 헌법학자) : 하위법의 법률조문이 헌법과 일치하지 않는다고 하여 바로 위헌이라고 할 수는 없다. 물권법초안의 조문과 헌법조문을 직접 비교해봤을 때, 물권법초안이 위헌이라고 할 수는 없다.

최근 몇년간 헌법을 수정하면서, 헌법의 경제제도, 재산권보장에 대한 기본정신은 : 공유제를 주체로 하고, 국유경제를 주도로 하여, 비공유제경제의 발전을 장려, 지지한다는 것이다. 물권법 초안 제50조는 바로 이러한 정신에 부합되며, 제48조는 국가의 특유한 물권제도는 다른 단위나 개인이 소유할 수 없다고 규정하였는데, 이것이 공유제의 우월한 지위를 표현한 것이다. 물권법초안의 제49조는 또한 공공이익의 필요에 의하면 현급이상인민정부는 법에 따라 단위, 개인의 사유재산에 대하여 수용, 징용(단 법에 따라 보상을 지급)할 수 있게 규정하고 있는데, 거기에서의 종속관계도 분명하다.

헌법은 상대적으로 안정되고, 불변하는 것이다. 그러나, 사회생활은 계속 변화발전하는 것이다. 그러므로, 반드시 세상의 흐름을 따라가야 하고, 사회의 필요와 시대정신의 새로운 이해와 새로운 해석에 맞추어가야 한다. 그렇지 않으면, 헌법은 죽어버릴 것이다.

2. 사회주의원칙에 배치되는가?

공헌전 : 이것은 사회주의원칙에 배치되고, 역사를 거꾸로 돌리는 물권법이다. 생산수단의 사유화를 폐지하고, 생산수단의 사회주의공유제를 건립하고 보위하며, 모든 인민이 평등하게 생산수단을 보유하도록 하고, 공민들에게 평등하게 물질적인 보장을 제공하는 것. 이것이 사회주의공민의 권리평등의 기초이자 내용이다.

위진영(魏振瀛, 북경대학 교수) : 우리가 물권법을 토론하려면 반드시 이 기본제도가 전제되어야 한다. 만일 이것이 전제되지 않는다면 의견일치를 얻기 힘들 것이다. 생산수단의 공유제를 시행하는 것, 완전한 공유제도는 고도의 계획경제이다. 세제상에서는 통일하여 거두는 것이고,
보수에서도 통일적으로 분배하는 것인데, 사회주의 초급단계의 경제발전원칙으로는 맞지 않는다. 개혁개방이래로, 계획경제는 시장경제로 넘어갔다. 나중에 공유제경제를 주체로 하고 여러 종의 소유제경제가 공동발전하는 이런 새로운 소유권형태를 창조한 것이다. 이것이 바로 중국특색의 사회주의의 구체적인 표현이라고 보아야 하고, 마르크스주의와 중국의 현실을 결합한 산물이자 결과라고 보아야 한다.

물권법은 평등한 주체간에 물질자료의 관계를 조정을 규율하는 법률이다. 물권법은 소유제를 반영하고, 기본경제제도를 반영한다. 원칙적이고 방향적인 것이지 구체적인 것은 아니어야 한다. 그렇지 않으면, 물권법과 다른 법률의 경계를 혼동하는 것이 될 것이다. 물권법은 평등한 주체간의 물권관계를 규율하는 법이지, 다른 소유제경제간을 조절하는 법률은 아닌 것이다.

왕강장(王江長, 중앙당교 교수) : 나는 물권법의 입법을 둘러싼 이런 논쟁에 특별히 주의를 기울이지는 않고 있다. 그러나 물권법의 입법이 사회주의기본제도에 영향을 미치느냐의 여부의 문제에 관하여는 나는 나름대로의 견해를 가지고 있다. 물권법의 입법에 대하여 토론을 하는 것은 나는 받아들일 수 있다. 그러나, 우리가 주의해야 할 것은 토론의 출발점과 착안점이 무엇이냐는 것이다. 나는 어떤 논의는 아직 개념적인 단계에 머물러 있다고 본다. 전혀 사회발전의 현실을 고려하지 않고 있다고 본다. 이런 생각과 연구방식은 검토해볼 필요가 있다. 예를 들어 현재의 물권법초안이 소련의 민법전에 위배된다는 말은 교조적인 의미를 담고 있다. 우리는 개혁과정에서 일관되게 강조했다 "돌맹이를 만지면서 강을 건너자"고. 여기에는 어떤 정해진 것도 없고, 어떤 모델이나 방식이 있는 것도 아니다. 또 예를 들면, 계획경제에도 선진적인 일면이 있다. 그러나 발전과정에서 우리는 이러한 경제모델은 버려야 할 곳이 있다는 것을 발견했고, 실제로, 우리는 그것을 버렸다. 이 때 우리가 오늘날의 개혁이 무엇에 위배된다고 말할 수는 없다. 오히려 우리는 무엇을 새로 만들었느냐를 강조해야 한다. 또한 광산사고의 문제이다. 이것을 어떻게 단순하게
민영화의 문제로 규정지을 수 있는가? 실제로 국유광산에도 사고는 있고, 또한 적지도 않다. 우리는 단지 광산사고의 빈번한 발생과 관리감독부실등의 일련의 문제와 관련된다고 말 할 수 있지, 간단하게 민영경제의 발전과 공유경제의 감소와 연관있다고 할 수는 없다. 또한, 사회의 불공평과 사회모순의 격화에 대하여 우리는 이것을 개혁과정에서의 문제라고 보고, 발전과정에서의 문제라고 보아야 하지, 단순히 개체소유제경제발전의 필연적인 결과라고 할 수는 없다. 결론적으로 한마디로 말하면 나는 물권법입법은 토론못할 바는 아니나, 문제는 우리가 문제를 토론할 대, 개념에서 출발할 것인지, 사실에서 출발할 것인지가 관건이라는 것이다.

3. 국유자산유실을 가져오는가.

공헌전 : 실질적으로 국유기업을 죽이고, 저가에 국유기업을 매각하고, 국유기업에 대량의 자산유실을 초래하며, 많은 노동자들이 실직하고, 엄중한 경제와 사회문제를 일으키게 된다.

왕리명(王利明, 중국인민대학 교수, 민법학회회장) : 나는 개인적으로 국유자산유실문제는 매우 복잡한 현상이라고 본다. 체제의 문제와 연결되어 있는 부분이 많고, 단순이 법률로 해결할 수 있는 문제가 아니다.

당연히 물권법은 이러한 문제를 중시해야 한다. 우선적으로 국유경제재산의 보호를 강조하고, 이 문제에 대하여 별도로 규정을 두었다. 초안에서 저가로 국유자산을 처리하는 것은 금지된다는 등의 유사한 규정은 모두 국유자산의 보호를 강화하는 것이다.

장효정(張曉晶, 중국사회과학원 거시경제연구실주임) : 국유기업의 경영문제, 국유자산의 유실문제는 근본적으로 경제학의 문제이다. 법률상의 보호는 이에 대하여 촉진작용을 할 뿐이지, 근본적으로 해결할 수는 없다. 양도, 매수, 막후거래과정에서 국유자산의 유실은 초래된다. 그러나,
이익관련자들이 주의하지 않는다면 국유자산은 정체과정에서도 더 많이 유실될 수 있다. 예전에 불법적인 방법으로 국유자산을 획득한 경우에는 보호를 받지 못할 뿐아니라 그의 법률책임도 추궁당하게 될 것이다.

국유기업이 효율이 낮고, 서비스가 엉망이며, 운영효율을 제고시켜야 한다. 이로 인하여 국유기업의 개혁방향은 바뀔 수 없다. 대중이 이 과정에 참여하도록 하여야 한다. 그들이 발언권을 갖고 양도, 인수합병등의 투명도를 증가시키면, 국유자산의 비정상적인 유실을 방지할 수 있을 것이다. 이것은 하나의 완벽한 규정이 필요하다 그러나 이것은 물권법의 범주는 아니다.

4. 빈부격차를 확대시킬 것인가.

공헌전 : 이러한 엄중한 형세하에서 평등보호를 강조한다면, 그렇다면 거지가 밥을 구걸하는데 쓰는 막대기와 밥그릇을 소수인들의 기계와 자동차등이 모두 평등하게 보호받아야 한다. 즉, 보통주민의 집과 심지어 쓰러질 것같은 낡은 집이 그 엄청나게 돈을 벌어 지은 고급별장과 동일하
보호받는다. 물권법초안이 나타내는 기본정신과 반영된 근본적인 경향은 반드시 사유화과정을 가속화하고 양극분화를 촉진하며, 빈부격차를 확대하고 사회의 엄중한 분화와 첨예한 대립을 조성하는 것이다.

왕위국 (王衛國, 중국정법대학 교수) : 거지가 구걸하는데 쓰는 막대기 밥그릇과 백만장자의 고급주택이 평등하게 보호를 받는다? 이 문제는 법률논리를 엄중하게 위반하고 있다. 우리의 현재 사회에서 99.9%의 사람은 고급주택을 가지고 있지 않다. 그렇지만 단지 밥그릇과 막대기를 가지고 구걸하지도 않는다. 우리의 절대다수는 혹은 많거나 혹은 적은 재산을 가지고 있다. 아마도 실직한 노동자도 한칸의 방, 하나의 솥을 가지고 있다. 너는 그들을 거지라고 불러서는 안된다. 한걸음 물러서서 말하더라도, 우리는 거지문화를 얘기할 수는 있다. 거지가 사람들에게 구걸할 때,
다른 사람의 소유권은 존중한다. 그 다음에 그의 처분권을 행사해달라고 하고, 그의 재산의 일부분을 나눠달라고 하는 것이다. 이것이 일종의 질서이다. 이러한 질서가 없다면 거지는 생존할 수 없다. 이것은 매우 엄숙한 문제이다.

만일 백만장자가 자기의 노동과 지혜를 통하여 합법적인 소득을 얻었고, 수입격차가 있다면, 이것은 물권법으로 해결할 문제가 아니다. 모든 선진국가에서, 이 문제를 해결하는 것은 세금과 사회복지제도이다. 즉, 소위 국민수입의 이차분배이다. 국민수입의 일차분배는 재부를 창조하는 것을 장려하고, 이차분배는 재부분배의 상대적인 공정을 기하는 것이다. 그러므로 일체의 문제를 모두 물권법에 떠밀어서는 안되고, 모든 문제의 해결을 물권법이 해주도록 요구해서도 안된다.

만일 이 북경대학 교수(공헌전)가 진심으로 많은 인민대중을 위하는 마음에서 발언하였다면 그는 정의를 유지하는 데 관한 사실을 부인할 수 없을 것이다. 오늘날 우리의 사회에서 강대한 공권력에 대하여 민사권리는 매우 약한 지위를 가지고 있다. 정의의 요구는 각종 민사주체들의 청구를
동등하게 보호하는데 있다. 그러나 어떤 사람은 이러한 정의의 요구를 할 수도 없고, 그리고 이러한 정의의 요구를 실현하게 해주는 민사입법을 저지하려고 시도한다. 이렇게 하는 경우의 결과는 분명하다. 사람들의 정의에 대한 요구는 비이성적인 해결궤도를 따르게 될 것이다.

물권법은 권리의 보호에 대하여 12개의 글자로 요약할 수 있다. 평등보호, 중점해결, 조화공존. 그 중에 평등보호는 평등의 정의를 실현한다. 중점해결은 사회중의 정의가 결핍된 문제에 대하여 전문적으로 조치를 취하는 것인데, 예를 들어 국유재산보호, 농민도급경영권, 도시주민가옥권등의 특별규정이며 균형있는 정의를 실현하는 것이다. 평등보호와 중점해결은 서로 보완하는 작용을 함으로써 일종의 조화공존하는 사상을 실현하는 것이다. 이것은 이성적인 방법으로 모순을 해결하고, 정의를 실현하며, 개혁을 유지하고, 협력하여 나아가는 생각을 발전시키고 안정시키는
것이다. 이것이 바로 조화로운 사회의 기본생각을 구성한다.

오충민(吳忠民, 중앙당교 교수) 논쟁이 나타나는 것은 진보이고 민주의 실현이다. 우리는 어떤 사람도 자기의 의견을 발표하는 것을 막아서는 안된다. 공헌전 교수의 공개서신을 읽어봤는데, 격세지감을 느낀다. 마치 개혁개방이전으로 되돌아간 것같다. 우리가 현재 얘기하고 있는 것은
공개사회이지, 부자에게 돈을 뺏어서 가난한 자를 먹이자거나, 평균주의를 하자는 것은 아니다. 빈곤한 계층의 기본적인 생존을 보장하는 것은 물권법의 권능이 아니고, 일련의 사회구제조치를 통하여 실현될 수 있는 것이다. 부자들이 돈을 가졌다는 것이 유죄는 아니고, 단지 합법적인 재산만 보호를 받을 뿐이다.

공헌전 교수가 간과한 것은 거지와 부자의 사이에 절대다수의 사람이 있다는 것이다. 현대사회에서 모든 사람의 합법적인 재산은 모두 보호받아야 한다. 빈곤한 계층에 대하여 말하면 10평방미터의 방은 부자에게 있어서의 호화주택보다 훨씬 큰 의미가 있다. 만일 일찌기 물권법이 있었다면, 강제징용이나 강제이주는 발생하지 않았을 것이다. 그러므로, 물권법초안은 사회공평을 실현하는 것이다.