중국전통법률체계중의 부정적 요소

글: 하서예(何諝睿)

 

1. 미신형벌: 복수심리가 수천년간 연속되다.

 

법률의 목적은 무엇인가? 로크는 법률의 탄생을 설명할 때 이렇게 말했다. "사람이 자신의 사건의 재판자가 되는 것은 불합리하다" 그래서 "이것이 바로 입법과 행정권력의 원시권리와 이 양자가 탄생한 연유이다. 정부와 사회 자체의 기원도 여기에 있다." 로크는 법률이 보호하는 것은 몇 가지 기본점이라고 하였다. "사람은 평등하고 독립하다. 여하한 사람도 다른 사람의 생명, 건강, 자유와 재산을 침해할 수 없다." 이 말의 모든 의미는 법률의 목적이 바로 공정을 유지보호한다는 것이다. 사람의 자연권리를 보호한다는 것이다. 이런 이념에 기하여, 형벌의 목적을 범인이 회개하는 것에 두었다. 이런 관념은 서방사회에서 일찍부터 존재했다. 근대에 들어 더욱 발전한다. 18세기 영국의 저명한 학자는 하워드는 감옥개량을 호소했다. "형벌은 복수를 위한 것이 아니라, 범죄를 감소시키고 범죄인을 교화하기 위함이다."라는 이념을 제기했고, 이때부터 범죄인 교정의 새로운 관념이 확정되었다.

 

그러나, 중국의 근대역사상 이런 법률운동은 없었다. 대중은 형벌목적에 대한 이해가 현저히 개선되지 못했다. 대다수의 법률보급교육에서 왕왕 대중들에게 범죄를 저지르면 어떤 징벌을 받는지만 얘기하지, 형벌의 원리분석은 하지 않았다. 이것은 범죄와 처벌간이 직접연결을 건립했고, 사람들로 하여금 형벌은 바로 징벌을 위한 것이라고 오인하게 만들었다. 이런 형벌에 대한 오해는 전통에서 온다. 진시황의 "이법위교(以法爲敎), 이리위사(以吏爲師)"부터 시작하여 고대중국은 이런 방식으로 법률개념을 전파했다. 예를 들어, 명나라때, 집안에 <대고(大誥)>가 있으면 죄를 용서받았다. 그 결과 법률은 보복의 수단으로 곡해되었고, 정의의 관념은 "이에는 이, 눈에는 눈"의 원시적 복수로 해석되었다. 이리하여 법률은 단순한 징벌수단이 되고, 법률규칙에 위배되면 징벌을 받아야 한다.

 

표면적으로 보면, 법률의 이런 두 가지 이념은 현실에서의 표현에 차이가 없다. 모두 일정한 절차를 거쳐 법인을 처벌한다. 다만 자세히 연구해보면 여러가지 다른 점이 나타난다. 가장 현저한 한가지는 징벌을 대하는 정당성에 잇다. 법률이 법률인 것은 그것이 사람을 구속하는 역량이 있기 때문이다. 로크가 말한 것처럼, 사람이 사적 복수를 선택하지 않고 법률을 선택한 것은 법률은 징벌에 대해 한도가 있기 때문이다. 다만 복수원칙은 끝이 없다. 현대사회에서 만일 이런 원칙을 채용한다면 극히 불합리하게 된다.

 

징계를 목적으로 하여 건립된 감옥은 어떠한 모양일까? 감화를 목적으로 하여 건립한 감옥은 어떤 모양일까? 고대 감옥은 사람을 극단적으로 열악한 조건하에서 가두었다. 그러나 현대감옥(예를 들어 노르웨이의 모범감옥)은 전체 환경이 깨끗하고 정결하다. 범인은 각종 필요시설을 보유하고, 각종 활동을 할 수 있다. 현행의 감옥학설은 감옥이 '개조'의 목적을 가지고 범죄자를 정상인의 신분으로 사회에 복귀시켜야 한다고 본다. 이런 이론은 비록 중국에도 존재하지만, 대중들의 이해는 얻지 못했다. 이것은 중국이 밀의 소위 "자유인의 가능한 각종 창조"를 하지 못한 원인이다.

 

2. 도덕을 미신하다: 도덕과 법률의 경계를 혼동하다.

 

니이다 노보루(仁井田昇)는 <중국법률사>에서 중국법률은 권위주의하의 '법령'의 집합이라고 보았다. 이들 법령 자체는 '인', '효', '충'등 도덕관념에서 나왔다. 이것은 중국법률을 오랜 역사내에서 시종 도덕이 법률이라는 상황을 유지하게 만들었다. 그리하여 도덕과 법률의 경계가 모호한 곤경에 빠지게 된다. 니이다 선생은 중국고대의 많은 법률은 원래 존재하지 않았고, 다만 사람들의 어떤 행위가 도덕에 위반하였기 때문에, 도덕이 '사법'으로 되었기 때문에, 공공사건에서 임의로 사용하게 되었다고 한다.

 

현대사회에서, 법률과 도덕은 완전히 분리된다. 파운드 선생은 <법률과 도덕>에서 각 학파의 법률과 도덕에 대한 각종 구분을 논술하였다. 그는 법률과 도덕의 최대구별은 적용범위이다. 법률은 단지 소위 '최저한도의 도덕'을 규정하고, 도덕은 사람의 생활의 여러 방면에 대하여 규정을 만들었다고 한다. 현대사회는 사람들이 모두 성인일 것을 요구하지 않는다. 아담 스미스는 <도덕론>에서 "이기적인 덕행"을 얘기한다. 그는 바로 사람들이 자신의 이익을 추구하는 거으로 인하여, 사람과 사람간에 호혜호리를 축진할 수 있고, 이로 인하여 인류를 몽매사회에서 게속 발전시켰다고 생각했고, 이것이 사회발전의 근본동력이다. '이기심'은 최대한도로 자원을 이용할 수 있게 해준다. 다만 만일 사람들이 모두 성인이라면, 사회의 발전동력도 소실될 것이다. 그러므로, 현대사회의 법률은 사람들이 호혜호리할 수 있는 것을 강조하지, 사람마다 성인이 될 것을 요구하지 않는다.

 

도덕과 법률의 한계가 모호하면, 왕왕 역사의 비극을 조성한다. 나치독일은 일찌기 뉴른버그법안을 만들었다. 표면적으로는 유태인에 대한 배척법안인데, 실제결과는 나치에 반대하는 독일인들도 피해를 입는다.  왜냐하면 이 법률은 모든 사람들에게 자신은 유태혈통이 없다는 것을 증명하도록 요구하였는데, 현실에서 많은 사람들은 '인정된' 증거를 내놓을 수가 없었기 때문이다. 그 결과 나치당에 반대만 하면, 감옥으로 들어갔다. 이것은 도덕이 법률로 향하는 과도적인 확장이후 극단적인 표현이다. 왜냐하면 법률이 도덕화하면, 그 결과는 반드시 많은 사람들이 도달할 수 없는 법률의 요구이다. 그래서 법률의 징계를 받는 것이다. 이런 상황하에서 법률은 도구가 되고, 그 작용은 마키아벨리가 <군주론>에서 말한 바와 같이 "그들의 약점을 붙잡아, 그들이 시시각각으로 공포에 처하게 만들어야, 그들을 복종시킬 수 있다."

 

도덕성 법률은 더욱 엉망인 결과를 가져온다. 근본적으로 민중의 도덕수준을 제고할 수 없다. 오히려 인민의 도덕심을 훼멸시킨다. 나이다 노보루는 도덕성 법률은 생활의 여러 방면을 포함하고, 완전히 이런 법률에 위배하지 않으려면, 설사 도덕상의 성인이라고 하더라도 전혀 가능성이 없다. 하물며 도덕성 법률은 왕왕 서로 충돌한다. 이는 한나라때의 저명한 '법률과 도덕' 사건에서 확실히 드러난다. 개인이 부친의 병치료를 위하여 사람을 죽였는데, 주무관리는 살인죄로 이 사람을 교살했다. 그의 상사는 그러나, 이 사람이 부친을 죽이기 위하여 살인한 것을 장려할 필요가 있다고 하여, 오히려 그 사형을 내린 관리를 하옥시킨다. 이런 상황하에서, 관리는 약점을 잡히지 않기 위하여, 반드시 자신을 재판하는 사람을 주목해야 한다. 즉, 상관의 의지가 중요하다. 실제로 도덕적 법률은 사람으로 하여금 도덕 자체를 주목할 필요를 없게 만든다. 그저 법률을 집행하는 사람만 주목하면 된다. 그래서 사람들은 불가피하게 "입으로는 인의도덕을 말하지만, 뱃속에는 남도여창(男盜女娼)이다"

 

3. 공정은 무시한다: 신분의 차이는 형벌의 실시에 영향을 준다

 

고대 중국에서는 "형부상대부(刑不上大夫)"를 강조했다. 이를 보면 신분은 형벌에 미치는 영향이 아주 컸다. 세계각지의 전통사회를 보면 유사한 방식이 있다. 다만 현대사회로 발전하면서, 이런 방식은 점점 사라졌다. 현대사회가 제창하는 것은 만인은 평등하다는 것이다. 법률이 신분속성의 간섭을 받지 않게 하려는 것이다. 만인평등은 근대에도 단순한 구호가 아니었다.

 

루드비히 폰 미제스는 <인류행위의 경제분석>에서 만인평등의 법률사회를 계통적으로 서술한다. 왜 신분제도를 제거하는 것이 함리적인 선택인지에 관하여: 첫째, 인류사회는 기본적으로 협력으로 발전했다. 단지 두 평등한 사람만이 협력할 수 있고, 두 신분의 차이가 있는 사람은 협력할 수가 없다. 군대에서 상급자가 하급자에게 명령하는 것은 협력이 아니다. 하급자가 상급자의 의지를 실현하는 것일 뿐이다. 둘째, 인류는 서로 다른 분업이 필요하다. 모든 분엽은 평등하게 대우해주어야 한다. 그렇지 않으면 분업은 무너진다. 심지어 정상적인 발전을 제약한다. 중국사회에서 수공업의 발전이 완만한 원인중 하나는 바로 장인의 사회적 지위가 낮아서, 장인이 장인의 신분을 유지하기를 원치 않아서 기술유실과 정체가 일어났기 때문이다. 셋째, 신분구분은 많은 사람이 자신의 재능을 발휘하는 것을 제약한다.

 

중국전통에서, 신분으로 사람을 다르게 대우하는 습속은 아주 강했다. 현대에도 완전히 바뀌지 않았다. 이로써 사회에 여러가지 문제를 가져온다. 법률에서는 신분의 차이에 따라 처벌하는 것이다. 표면적으로 보기에 "사람에 따라서 다르다"는 것이지만, 실질적으로는 여전히 권력에 기하여 서로 다른 집단을 처벌하는 것이다.

 

신분에 기한 차별은 나아가 사람의 신분에 대한 편견을 가져온다. 친소원근(親疏遠近)에 따라 서로 다른 대우를 한다. 이것은 법률응용 내지 ㅔ정에서 친소원근의 구별을 포함한다.

 

4. 목적중시: 법외요소가 사건판결에 영향을 준다.

 

중국고대법률은 "무송(無訟)"을 추구했다. 그리고 "무송"을 사회를 다스리는 최고경계로 생각한다. 사법실무에서 이 이념을 더욱 관철한다. 중국역사상 이에 대하여 그다지 큰 의문은 없었다. 다만, 칼 구스타프 융이 말한 것처럼 인류의 의식 자체는 상호모순되는 부분이 있다. 사람과 사람간에는 언어교류를 통하지만, 언어는 완전하고 정확하게 개인의 의사를 표현할 수 없다. 그러므로, 모순은 근본적으로 피할 수가 없다. 이런 의미에서 말하자면, "무송"의 추구는 원래 불합리하다.

 

충돌을 없앨 수 없는 상황하에서, "무송"을 추구하는 것으 그저 각종 문제를 일으킬 뿐이다. 이 목적을 달성하기 위하여 가장 간단한 방법은 사법절차를 배척하는 것이다. 소송을 접수하지 않는 것이다. 가혹한 사건수리조건을 제정하는 것이다. 사건수리가 어려우면 더욱 '사법(私法)'이 성행하게 만든다. 명청의 회당문화가 성행하는데, 그것은 이런 '무송'이념의 결과이다. 사법성행은 필연적으로 여러가지 인위적인 요소가 따르기 마련이고, 법률의 공정성은 보장할 수 없다.

 

소송절차에 들어갔다고 하더라도, 전통중국법률의 사건종결에 대한 요구는 도저히 이해가 되지 않는다. 급히 사건종결함으로 인하여 많은 사건들이 증거도 없는 상황하에서 판결이 내려진다. 억울한 사건, 잘못된 사건이 이로 인하여 나타난다. 중국전통사회에서 판결속도도 관리평가의 중점이다. "방통이 반나절에 백건을 처리했다"는 것은 좋은 법관의 사례로 널리 선전되었다. 사실상, 급히 완성시키려다보면 판결의 불공정이 나타난다. 증거부족으로 사건은 좋은 심리가 이루어질 수 없다. 이것은 적인걸이 대리사 반년만에 잘못된 사건 3천여건을 시정하는 것으로 나타난다.

 

신분속성과 비교하면, 사건외요소는 법률공정성에 미치는 영향을 제거하기 더욱 어렵다. 특히 소위 정치적 고려이다. 생각해보라. "무송", 빠른 사건종결을 법제로 삼는 것이 건전한 표준인가? 그 결과 반드시 억울한 사건, 잘못된 사건이 줄줄이 나타난다. 만일 다시 '무송'을 관리의 정치실적의 수량화된 평가기준으로 삼으면 그런 법률의 공평정의는 실현되기 더욱 어렵다. 사실상, 사람들이 정의를 기대하는 것은 가장 빠르고 가장 작은 댓가를 지출하고 받기를 기대한다면, 공평과 정의는 실현되기 힘들다.