자둬바오 vs 광야오: "붉은캔"포장은 누구의 권리인가?

글: 양연초(楊延超)

 

자둬바오와 광야오의 싸움은 "붉은캔" 권리로 옮겨갔다.

원래의 "왕라오지" 양차가 일반인들에게 가장 깊게 준 인상은 두 가지이다: 하나는 "왕라오지" 상표이고, 다른 하나는 "붉은 캔" 포장이다.

왕라오지상표분쟁은 이미 일단락되었다. 재결결과에 따르면, 왕라오지상표는 최종적으로 광야오집단이 회수하여 사용한다. 자둬바오는 이로 인하여 더 이상 "왕라오지"상표사용권을 갖지 못한다. "상화가 겁나면 왕라오지를 마시자"는 광고어는 이미 점점 멀어지고 있다. 이를 대체한 것은 "상화가 겁나면 자둬바오를 마시자"이다. 자둬바오는 광고에서 반복하여 강조하고 잇다: "역시 원래의 맛, 역시 원래의 배합방법" 마치 사람들에게 '자둬바오'가 기실 원래의 '왕라오지'라고 얘기하는 듯하다. 마찬가지로, 사람들에게 '자둬바오'가 원래의 왕라오지 '붉은캔' 포장이라는 것을 알리기 위하여 심지어 '자둬바오' 자체도 원래의 '왕라오지'와 아주 유사하게 만들었다. 확실히 상인들은 모두 포장장식이 상품을 식별하고 구분하는데 중요한 작용을 한다는 것을 인식하고 있었다.

현재의 문제는 광야오집단이 '왕라오지'상표를 회수한 후 다시 붉은캔 '왕라오지'를 내놓았다는 것이다. 시장에는 붉은캔 '왕라오지'와 붉은캔 '자둬바오'가 나란히 팔리는 국면이 나타난 것이다. 일시에 이것은 핫이슈가 된다. 이로 인하여 광야오집단과 자둬바오간의 상품포장장식을 둘러싼 법률분쟁이 일어났다.

상품포장설계는 마찬가지로 상표와 유사한 구분기능을 발휘한다. 소비자들은 상표와 포장설계에 대한 인식에 기하여 어느 상품을 선택할지 결정하는 것이다. 시장에서 타인의 포장과 설계를 도용하는 현상이 이것때문에 나타나는 것이다. 타인의 포장장식을 도용하는 목적은 소비자들을 오인시키기 위함이다. 혼동을 시켜서 불법으로 이익을 취하려는 목적이다. 그러나, 타인의 포장장식을 도용하는 것은 합법적인 권리자의 이익을 침해하고, 정상적인 시장질서를 파괴한다.

 

"붉은캔" 포장장식은 누구의 것인가?

먼저 지적할 것은 포장장식이 누구의 것이냐는 것이다. 포장장식은 그 설계자와 사용자에게 속한다.

'왕라오지'상표분쟁에서 비록 '왕라오지'상표는 광야오집단에 귀환되었지만, '왕라오지'양차의 포장장식은 한꺼번에 광야오집단에 넘어갈 이유가 없다.

비록 어떤 사람은 '왕라오지'상표도 붉은캔양차의 포장장식의 구성부분이라고 말하기도 하지만, 반드시 지적할 것은 상표와 포장장식은 두 개의 서로 완전히 다른 개념이라는 것이다. 설사 '왕라오지'상표를 포장장식의 일부분으로 본다고 하더라도, '왕라오지'상표와 붉은캔포장은 구분해야하고 구분할 수 있는 개념이다. 이번 사건에서, 붉은캔 포장은 자둬바오가 설계하고 장기간 사용했다. 이것은 이미 소비자들의 마음 속에 식별의 기능을 형성한다. 그것은 당연히 자둬바오의 소유여야 한다.

붉은캔포장은 자둬바오의 것이다. 그러나 이것으로 자둬바오는 다른 사람의 사용을 금지시킬 수 없다. 여기에서 대답이 필요한 것은 법률이 상품포장장식을 어떻게 보호하느냐이다.

 

반부정당경쟁법

먼저, 중국상품의 포장장식은 반부정당경쟁법의 보호범위가 된다. 포장장식은 상표와 다르다. 상표권리챔해의 상황하에서, 권리인은 상표침해를 주장하여 권리구제를 받을 수 있다. 그러나 포장장식은 상표와 다르다. 권리인은 직접 상표권의 각도에서 포장장식을 보호해달라고 할 수 없다. 그러나 포장장식 자체는 권리인의 신용과 명예를 담고 있다. 남의 포장장식을 도용하는 행위는 부정당한 경쟁행위이다. 상인은 이에 기하여 불법사용자에 대하여 부정당경쟁소송을 제기하고 손해배상을 청구할 수 있다. 당연히, 상표자체도 포장장식의 구성부분일 때, 상품포장장식의 허위는 자연히 동시에 상표권에 대한 침해도 구성한다.

 

저작권법

다음으로, 반부정당경쟁법의 보호를 제외하고, 상품의 포장장식은 저작권법의 보호를 받을 수도 있다. 중국의 저작권법은 실용예술품저작권보호문제를 명확히 규정하고 있지 않다. 그러나, 미술작품의 규정을 참조하여 보호받을 수 있다. 'Mamuto'시리즈작품의 저작권침해사건에서, 상해시제2중급인민법원은 심리를 거쳐, 실용예술품이 예술성이 만일 미술작품의 요구조건에 도달하면, 미술작품의 범주에 넣어 저작권법의 보호를 받을 수 있다고 하였다. 확실히 상품의 포장장식은 미술작품으로 보호받을 수 있다. 다만, 그것이 미술작품이 되느냐 아니냐는 그의 예술정도에 좌우된다. 만일 포장장식 자체가 기존 도편의 간단한 조합이라면 그리하여 설계자의 독창성이 체현되지 않았다면, 저작권법의 보호를 받을 수가 없다. "붉은캔" 포장의 예술성이 미술작품의 요구조건에 도달하였는지는 극히 주관성이 강한 문제라 할 수 있다.

당연히 자둬바오는 저작권법의 각도에서 '붉은캔' 포장을 보호받으려 할 것이다. 그리고 자신이 설게자라는 것을 증명하려 할 것이다. 도대체 누가 '붉은캔'을 설계했는가? 이것은 완전히 확정적인 결론이 나온 것은 아닌 것같다. 권리침해자는 비록 자신이 나중에 '붉은캔'을 설계했지만, 그것이 자신의 사고로 설계완성한 것이고 남의 성과를 표절하지 않았다고 주장할 수 있다. 그러므로, 상품의 외관장식을 보호하는 측면에서는 볼확정적인 요소들이 여럿 남아 있다.

 

특허법

앞에서 언급한 보호방법 이외에 더 많은 기업은 특허법으로 상품의 포장장식을 보호받고자 한다. 광야오집단과 자둬바오의 분쟁에서, 자둬바오는 이미 여러번 반복하여 제기했다. 그는 이미 "붉은캔"포장의 외관설계특허권(의장권)을 보유하고 있다고. 중국특허법의 규정에 따르면, 특허는 발명, 실용신안 및 외관설계(의장)로 나뉜다. 비교적으로 말하자면, 발명과 실용신안은 주로 기술방안을 보호하는 것이고, 외관설계(의장)은 주로 상품의 '심미감이 있는 외관'을 보호하는 것이다. 저작권법이 보호하는 상품외관과는 각도가 다르다. 외관설계특허는 '예술성'에 대한 요구조건이 높지가 않다. 그저 '기존설계'와 다르기만 하면 된다. 즉, '붉은캔' 자체가 '예술작품'에 도달했는지 여부에도 불구하고, 기존이 음료포장설계와 구별이 된다면, 기업은 외관설계특허보호를 신청할 수 있다.

 

"붉은캔"포장특허권은 아마도 분쟁의 촛점이 될 것이다.

외관설계특허보호를 취득하면 중요한 장점이 있다. 다른 누구도 허가없이는 그 제품의 외관을 사용할 수 없다는 것이다. 설사 경쟁업체가 자신의 사고에 기하여 '표절'없이 완성한 설계라 하더라도. 마찬가지로 그 외관설계를 사용할 권리가 없다.

특허국의 <심사가이드라인>에 따르면, 외관설계특허신청은 실질심사를 필요로 하지 않는ㄷ나. 그저 초보심사를 거쳐 특허신청업무를 완성할 수 있다. 혹은 심사원이 상식적으로 판단하여 외관설계특허가 기존설계와 다른지를 판단한다. 그 외관설계가 기존 설계와 구분되는지에 대하여 진정으로 검색해보지는 않는다. 그래서, 신청후 외관설게특허를 취득할 확률은 비교적 크다. 전리국은 이를 위하여 무효절차를 별도로 마련해두고 있다., 사회공중이 그 특허를 감독하고, 만일 그 특허가 기존설계로 만든 것이고, 증명이 가능하면, 외관설계특허는 무효가 된다. 일단 외관설계특허가 무효로 선언되면, 기업은 다시 특허권주장에 기하여 여하한 배상도 청구할 수 없다. "붉은캔"포장이 특허권을 가졌는지 여부 및 그 특허권이 부효로 될 수 있는지가 아마 이어지는 자둬바오와 광야오의 싸움의 촛점이 될 것이다.

 

포장장식은 여러 차원의 보호를 받아야 한다.

이를 보면 알 수가 있다. 상품포장장식에 관한 보호는 지적재산권의 저작권, 상표, 특허등 여러 방면이 관련되고, 서로 다른 방식으로 포장설계에 대하여 보호를 진행한다. 각각의 장점과 단점이 있다.

저작권보호의 기간은 외관설계특허보다 길다. 보호범위도 상대적으로 넓다. 외관설계특허는 권리침해자의 불법생산과 판매를 막을 수 있을 뿐이다. 저작권법은 '붉은캔'을 잡지에 인쇄하는 것도 금지시킬 수 있다; 다만 저작권법보호의 강도는 상대적으로 약하다. 입증에서의 난이도도 더욱 높다. 외관설계특허보호를 택하는 것은 포장장식에서 더욱 강한 보호를 받을 수 있게 된다.

상표권과 반부정당경쟁법도 일정한 정도로 포장장식에 보호를 부여한다. 다만 상표권은 포장설계를 보호하는 중에 돌출사용된 표지에 국한된다. 포장장식 전체를 보호해주지는 않는다. 그런 짝퉁제품의 포장장식에 한하고 반부정당경쟁법으로 보호를 받을 수 있다.

기업은 사건의 구체적인 상황에 따라, 저작권, 상표권, 특허권 혹은 반부정당경쟁법의 각도에서 상품포장장식의 보호를 선택할 수 있다. 여기서 지적할 점은 각종방식의 포장장식보호의 중점은 구별이 된다. 저작권은 문화예술의 각도에서 포장장식을 심사한다. 표절과 복제는 저작권이 주목하는 점이다. 상표권은 그러나 포장장식이 현저한 표지인지에 관심을 가진다. 소비자들이 혼동할 수 있는지가 주목의 대상이다. 특허권은 제품외관설계의 각도에서 포장장식을 보호한다. 권리침해작품을 실제 생산판매하는지, 그리고 특허권이 주목하는 중점이 된다. 반부정당경쟁법은 권리침해자가 실제로 기업의 구체적인 지적재산궈늘 침해할 필요는 없다. 그저 권리침해자의 권리침해행위가 실제로 사회전체질서를 교란시키며, 그 행위가 부정당경쟁행위를 구성하면 된다.

비록 상술한 서로 다른 법률은 포장장식에 대한 보호의 중점이 약간씩 차이가 있다. 그러나 피차간에 서로 연결된다. 심지어 '순망치한'의 관계이다. 기업은 외관설계특허의 보호를 신청했을 뿐이다. 그러나 타인의 설계성과를 표절하였다는 것을 증명해야 한다. 기업은 판권이 없어서 최종적으로 외관설계특허를 잃을 수도 있다.

"붉은캔"다툼은 다시한번 우리에게 계시해준다. 지적재산권의 다차원적보호가 중요하다. 상품의 포장장식은 어떤 한가지 고립된 지적재산권보호방식은 모두 나름의 결함이 있다. 가장 좋은 선택은 포장장식에 대한 다차원보호를 선택하는 것이다. 이것은 기업이 논쟁중에 우세한 지위에 처하게 하는 것이다.