아운(阿雲)사건: 한 살인미수사건이 부른 사법대논쟁

글: 오구(吳鉤)

오늘 얘기할 것은 형사사건이다: 한 민간여자가 남편을 모살한 죄로 기소당했다. 법률이 그녀의 운명에 대하여 결정을 내려야 한다. 이 사건의 내용은 그다지 복잡할 것이 없다. 범죄혐의자는 이름도 없는 보통 부녀이다. 그러나 사건의 판결을 둘러싸고, 여러 조정의 대신들이 관련되고, 심지어 황제까지도 알게 된다. 법관들은 서로 다른 입장으로 양대진영으로 나뉘고, 한쪽은 '흉수'를 사형에 처해야 한다고 말하고, 다른 한쪽은 감경하여 주어야 한다고 말한다. 쌍방은 이로 인하여 한바탕 변론을 벌이게 되여 근 2년간이나 논쟁을 지속한다. 이 사건이 무슨 사건인지 알겠는가?

아마도 이렇게 얘기할지도 모르겠다. 이건 청말에 발생항 양내무소백채사건이 아닌가? 확실히 역사상 위에서 말한 특징에 부합되는 형사사건이 그리 많지는 않다. 소백채사건도 그 중의 하나이다. 그러나, 오늘 얘기하려는 것은 소백채사건이 아니다. 북송 송신종연간에 발생한 아운사건이다. 소백채사건과 나란히 설명해야할 내용도 있어서, 소백채사건을 가지고 비교도 해보기로 한다.

아운은 경동로(京東路) 등주(登州) 관할의 어느 현(縣)에 사는 농가부녀이다. 집안어른의 뜻에 따라 용모가 추악한 농부 위아대(韋阿大)에게 시집을 가서 처가 되었다. 결혼후, 아운은 "남편의 용모가 추악한 것을 싫어해서, 그가 잠자는 틈을 타서 칼을 가지고 십여번 찔렀다. 죽이지는 못했으나, 손가락 하나가 잘렸다." 이 일이 만일 근대의 5.4시기에 일어났다면, 아마도 신파지식인들은 '봉건예교'에 반항한 전형적인 사례로 만들었을 것이다. 그런데, 이 사건은 송나라때 발생했다. 현대라면 아운의 행위는 살인미수죄에 해당함에 의문의 여지가 없다.

위아대는 ㅣㅍ은 밤에 누군가에게 칼에 찔려 상처를 입고 현아(縣衙)에 신고한다. 현의 관리는 "도둑질해간 것이 없어서, 아운이 한 행위가 아닌가 의심했고, 그녀를 데려다 추궁하니, 사실대로 털어놓았다." 옛날에, 남편을 모살하는 것은 악역(惡逆)의 중죄이다. 현(縣)급의 법정은 그저 사송(詞訟, 민사소송)이나 장형(杖刑)이하의 경미한 형사사건에 대한 관할권만 있었고, 아운사건을 판결할 권한이 없었다. 그리하여 사건은 주(州)의 법정으로 이송된다.

당시의 등주지주는 허준(許遵)이라는 사람이다. 명법과(明法科) 출신이니 법률전문가라고 할 수 있다. 그는 일찌기 대리시(大理寺)에서 일한 바 있어 사건처리에 익숙했다. 그는 법률지식과 사법실무경험을 가진 법이론을 잘 아는 사대부라고 말할 수 있다.

법률의 각도에서 보자면, 아운사건은 먼저 송왕조의 두 개의 법률에 저촉된다:

<송형통(宋刑統).명예률(名例律)> 십악조(十惡條): "악역(惡逆), 조부모, 부모를 구타하고 모살하거나, 백숙부모, 고모, 형(오빠), 누나(언니), 외조부모, 남편, 남편이 조부모 부모를 죽이는 것을 말한다."

<송형통. 적도률(賊盜律)> 모살조(謀殺條): "여러 살인을 모의한 자는 유기징역 3년에 처한다; 이미 상처를 입힌 자는 교살에 처한다; 이미 살해한자는 참형에 처한다."

'악역죄'와 '모살죄'는 범죄행위상으로 중첩된다. '악역'의 살상대상은 직계존속이므로, 인륜의 대악이거 처벌이 아주 엄하다. '십악불사(十惡不赦)'의 중죄가 된다. 오늘날, 한국과 대만의 형법에는 여전히 '존속살해죄'가 규정되어 있고, 양형도 일반적인 살인죄보다 중하다. 일본형법에도 존친속살해죄가 있었으나 나중에 '위헌'으로 판결이 났다.

여기에서 우리는 '악역죄'가 합리적인지 여부는 따지지 않기로 한다. 그저 아운이 '악역죄'에 해당하는지 여부를 따져보기로 한다. 만일 '악역죄'를 저질렀다면, 아운은 분명히 대벽지형(大辟之刑), 즉 사형을 받을 것이고 사면할 수 없다. 다만 지주 허준은 사건을 심리하면서, 한 가지 세부사항에 주목한다: "아운은 모친상(母服)내에 위아대와 정혼했다" "납채일에 모친상이 끝나지 않았다." <송형통.호혼률>에 따르면, "부모상 및 남편상에 혼인한 자는 유기징역 3년에 처한다. 첩인 경우에는 3등을 감한다. 각각 이혼시킨다." 즉, 아운과 위아대의 혼인관계는 법적으로 무효였다. 그리하여, 허준은 아운이 위아대를 죽인 것은 '응이범인론(應以凡人論)' 일반살인으로 다루어야 한다고 보았고, '악역'조항을 적용해서는 안된다고 보았다.

그후 허준은 다시 발견한다. <송형통.명례률>의 '자수조(自首條)'에는 "범죄를 저지른 자가 아는 사람이 고발하려 하거나, 질문하여 검거하려 할 때(按問欲擧) 스스로 진술하는 경우 및 도망갔던 사람이 돌아오는 경우, 이런 류의 사건발생후 돌아와서 자수한 자는 각각 죄를 2등 감하여 처리한다." 그리고 주석에서는 "범죄로 살상하고 자수한 자는 그 원인이 되는 죄를 면제받으나 여전히 고살상(故殺傷)의 법을 따른다." <가우편칙>에서도 칙문으로 이렇게 규정하다: "범죄를 지은 자가 의심을 받고 붙잡혀서 죄증이 아직 불분명하거나, 일당이 붙잡혔지만 아직 본인을 지적하지 않은 때, 질문에 편승하여 죄를 인정한 경우에는 모두 안문욕거에 따라 자수감형을 한다. 만일 이미 질문을 했고, 죄를 부인한 경우에는 자수감경에 해당하지 않는다." 율칙조문의 뜻에 따라 만일 아운이 자수에 해당한다면 다시 감형되어 '모살죄에서 이등을 감하여" 죽음을 면할 수 있게 된다.

그렇다면, 아운은 자수했다고 볼 수 있을까? 만일 <송사.허준전>의 기록을 따른다면, "도둑질해간 것이 없어서, 아운이 한 행위가 아닌가 의심했고, 그녀를 데려다 추궁하니, 사실대로 털어놓았다."는 것이므로 자수가 아닌 것처럼 보인다. 다만 우리는 사마광의 <의모살이상안문욕거이자수장>에 붙은 글에서 우리는 더욱 구체적인 사정을 알 수가 있다: "현위는 궁수를 시켜 아운을 잡아오게 하고는 물었다: 네가 남편을 칼로 찔렀느냐, 사실대로 말하면 너를 때리지 않겠다.' 아운은 그러자 사실대로 자백했다." 아운을 붙잡아 와서 심문한 사람은 현위(縣尉)이다. 송나라때 현위는 오늘날의 경찰와 비슷하다. 범죄혐의자에 대하여 물어볼 수도 있고, 사법절차에 들어가기 전의 수사단계이다. 사법절차중의 심문은 아니다. 송나라의 사법제도에 따르면, 현위는 추감(推勘, 추궁하여 심문하다)에 참여할 수 없다. 송진종때, 입법으로 현위는 추감할 수 없도록 정한 바 있다. 바꾸어 말하면 아운이 현위에게 진술한 것은 아직 사법절차에 들어가기 전인 것이다. 그러므로 '안문욕거'의 자수가 될 수 있다. 

이에 기하여 허준은 아운사건에 대하여 다음과 같은 판결을 내린다: 아운은 위아대와 결혼하던 날에 모친상이 끝나지 않았으므로 마땅히 일반살인으로 다루어야한다. 아운은 안문욕거로 자수에 해당하므로 대송의 율법에 따라 모살죄에 이등을 감하여 '삼천리유배'를 판결해야 한다. 다시 절장법(折杖法)으로 '삼천리 유배'를 '척장이십(脊杖二十)에 배역(配役) 1년"을 명한다. 

송나라의 사법제도에 따르면, 주(州)급의 법원은 중대형사사건에 대한 판결을 내린 후, 노(路)급의 제형사(提刑司)로부터 심의를 받아야 한다. 제형사는 종심권이 있다. 그러나, '의옥주언(疑獄奏讞)'으로 아운사건에 법률적용측면에서 약간의 의문이 있어 중앙정부에 다시 재심을 보고한다. 원풍제고대혁이전에 조정은 삼법사(三法司)가 있었다: 대리시(大理寺), 심형원(審刑院), 형부(刑部). 절차에 따라,재심요청된 형사사건은 먼저 심형원의 상의관(詳議官)이 '내용을 개략적으로 살펴본다'; 그후에 '대리시로 보내어, 상단관(詳斷官)이 최종판결의견을 낸다; 다시 심형원으로 보내어 상의관이 검토한 후 이의가 없으면 다시 연명으로 황제에게 보고한다.

대리시와 심형원에서 아운사건의 기록을 다시 검토한 후, 허준의 '모살죄에서 이등을 감해야 한다'는 판결을 뒤집는다. 그들이 인용한 <송형통.명예률>의 조문은 다음과 같다; "사람에게 손상(損傷)을 입힌 경우....자수의 예에 들어가지 않는다.....'손'은 사람의 신체를 훼손하는 것을 말하고, '상'은 피를 흘리는 것을 말한다." 그러므로 아운의 행위는 '모살로 이미 상처를 입힌' 경우의 범죄요건에 해당하여, 자수감경의 요건에 해당하지 않는다고 본 것이다. 그러니 법률에 따라 당연히 교살에 처해야 한다고 본다. 그러나 아운에게 '법률을 어긴 혼인'의 점은 법률적용에 의문이 있으므로 대리시와 심형원은 다시 황제에게 결정을 해달라고 주청을 올린다.

송신종은 법리적으로 대리시와 심형원의 판결을 부정하지는 않았다. 그러나 그는 황제의 특권을 운용하여 아운의 사죄를 사면해준다. '대명편관(貸命編管)' 즉, 멀리 변방의 주군으로 보내어 거기의 호적에 편입시키고 관청에서 일을 하게 한 것이다. 이 양형은 허준의 판결결과와 기실 아주 가깝다. 즉, 황제는 법리적으로는 대리시와 심형원의 의견을 인정했지만, 양형에서는 허준의 의견을 따른 것이다.

만일 사건이 여기에서 끝났다면 아운사건은 아마도 역사상 흔적을 남기지 못했을 것이다. 그러나 사건은 아직 끝난 것이 아니다. 우리는 알고 있다. 허준은 법률전문지식을 가진 인물이라는 것을. 법학에 독보적인 견해를 지닌 사대부이다. 그는 자신의 사법생애에서의 명예를 아주 중시했다. <송사.허준전>에는 그를 '입기이자죽(立奇而自鬻)' 즉 기발한 법률의견을 내놓고 이를 자랑스럽게 여긴다는 것이다. 그래서 허준이 대리시와 심형원이 자신의 판결을 뒤집었다는 것을 알고나자, 즉시 상소를 올려 불복한다: "아운은 물어보자 바로 인정한 것으로 마땅히 안문욕거의 자수로 처리해야 합니다. 심형원, 대리시가 교살형을 판결한 것은 틀렸습니다." 그리하여 송신종은 사건기록을 형부에 보내서 검토하게 한다.

형부의 검토의견은 대리시와 심형원의 판결을 지지하는 것이었다. 허준의 판결은 황당하다고 했다. 고집스러운 허준은 당연히 이에 굴복하지 않았다. 상소를 올려 항의한다: "형부에서 결정한 것은 옳지 않습니다. 아운은 자수로 처리해야 합니다. 지금 칙령을 버리고 쓰지 않고, 단례를 인용하여 쓰면서 모든 사건에서 사형에 처한다면, 자수의 길을 막아버리는 것이 될 것이고, 의심스러우면 가볍게 처벌하라는 뜻도 어기게 되는 것입니다." 그리고 또한 "법률에 이를 지지하는 조항이 10개나 되는데, 그것을 쓰지 않는 것이 곤란할 것입니다." 그가 인용한 법률중에는 <가우편칙>의 칙령조문도 있다: "모살하려는 자가 상처를 입히건 말건, '죄가 죽을 정도가 아닌 자(罪不至死者)'는 황상에 아뢰어 칙령을 받으라." 허준은 칙문에서 말하는 '죄가 죽을 정도가 아닌 자'에는 '모살하여 이미 상처를 입혔으나 자수한 자'를 말한다고 하였다. 편칙을 <송형통>에 대한 수정으로 본 것이다.

이때, 송신종은 허준을 등주에서 중앙으로 발령내어 '판대리시(判大理寺)'(지금의 직위로 하면 대법원장)를 맡긴다. 그러자, 언관, 간관들이 들고 일어나 허준을 탄핵한다. 그는 아운 사건에서 법을 잘못 적용했으니, 대리시의 법관이 될 자격이 없다는 것이다.

허준은 송신종에게 주청을 올려 아운사건을 '양제의법(兩制議法)'할 것을 주장한다. '양제의법'은 송나라때의 사법심의매커니즘이다. "천하의 사건중 결정할 수 없는 것이 있으면, 양제와 대신이 논의한다. 그 사건의 대소에 따른다." 양제라 함은 내각의 한림학사와 외제의 지제고(知制誥)를 말한다. 모두 정도출신의 학문이 뛰어난 인사들이고, 경의, 법리에 대하여 깊은 이해를 가진 인물들이다.

송신종은 한림학사 사마광과 왕안석으로 하여금 아운사건을 검토하게 한다.

사마광과 왕안석은 아운사건의 모든 기록을 살펴본다. 두 사람은 모두 아운이 '악역'에 해당하지 않는다는데는 동의했고, 아운의 자수에도 동의했지만, 법조(法條)와 법의(法意)에 대한 서로 다른 이해로 아운사건의 판결에 대하여 서로 다른 주장을 하고 서로 고집을 꺾지 않았다.

사마광은 이렇게 보았다: 이 사건에서, "아운은 남편이 못생긴 것을 보고 친히 칼을 들어, 전답에서 그가 잠든 틈을 타서 칼로 열차례찌르고 그의 손가락 하나를 잘랐다. 처음에는 자진해서 진술하지 않았으나, 관청에서 그에게 물어보며 고문을 하겠다고 하자, 부득이하다고 여겨서 비로소 인정했다. 정리가 이러하니, 무슨 가련하게 볼 점이 있단 말인가?" 설사 아운이 자수했다고 인정한다고 하더라도, 그녀는 '감죄이등'의 법을 적용받을 수 없다고 본 것이다. 왜냐하면 대송율법은 아주 분명하게 '그가 사람에게 상처를 입혔으면 자수의 예를 적용하지 않는다'고 하고 있기 때문이다. 아운은 이미 위아대에게 상처를 입혔으므로, '자수감형'의 적용범위에서 배제되는 것이 마땅하다.

왕안석은 다르게 보았다: "<송형통>에는 '자수조'에 주석을 달아서, '살상의 죄를 범하고 자수한 자는 그 원인이 된 죄를 면제받고 여전히 '고살상'의 법에 따라 처벌받는다"고 되어 있고, 다시 이런 내용이 있다: "만일 도둑이 사람을 살상하고, 혹은 과실로 재물주인을 살상하고 자수한 경우에 절도죄는 면제받으나 고살살죄는 여전히 적용된다"고 되어 있다. 이 법조문에 따르면, 도둑이 살인죄를 범하고 자수하면, 그 원인이 된 죄인 절도죄의 처벌을 면제받고 단지 고의살인죄로만 처벌된다. 강도살인죄는 참형이고, 만일 그 원인이 된 죄를 면제받아 고의살인죄로 되면 교살형이다. 교살은 참형보다 경하다.

사마광은 이에 반박한다: 법률은 확실히 강도가 살인을 저지르고 자수한 경우를 언급했다. 그러나 원인이 된 범죄를 면제할 수 있는 상황이다. 그러나 '강도살인'은 두 개의  병립하는 죄이다. 강도죄와 살인죄, '모살'은 두 개의 죄가 아니다. 만일 '모살'을 나누어서 '모(살인의도)'와 '살(살인행위)'로 나눈다면 논리적으로도 황당하다. 이렇게 물어보자: 한 사람이 만일 자신의 방안에 있는데, 마음 속으로 살인을 생각하였지만 행동으로 옮기지 않았다면 법정에서는 그를 '모'살의 죄로 처벌해야할 것인가?

왕안석도 이에 대응하여 바로 반박한다: '모'살의 죄는 확실히 존재한다. 법률에 따르면, "살인을 모의한 자는 유기징역 3년에 처한다; 이미 상처를 입힌 자는 교살형에 처하고, 이미 살해한 자는 참형에 처한다." 여기서 '모의만 하고 살인하지 않은 죄', '이미 상처를 입힌 죄', '이미 죽인 죄'로 세 경우를 나누고 있다. 설사 누군가 칼을 들고 원수의 집을 쳐들어갔으나 아직 살해행위를 하기도 전에 붙잡혔더라도, 그것은 '모의만 하고 살인하지 않은 죄'에 대항한다. 지금 심형원, 대리시, 형부는 법으로 자수하면 감면하는 모살과 법으로 자수해도 감면하지 않는 이미 상처를 입힌 죄를 하나의 죄에 규정했으니 그것이 법률의 의미를 잃고 있음은 아주 명백하다.

사마광이 다시 말한다: 만일 모살죄를 '그 원인이 된 면제해주는 죄'라고 한다면, 만일 갑, 을 두 사람이 있을 때, 갑이 을의 코를 때려서 피가 나게 하고 자수했는데 장육십의 처벌을 하고, 을이 원한을 품고 그를 죽이고자 밤에 그를 우물로 밀어 넣었는데 죽지도 않고, 피도 나지 않았는데, 다시 자수를 하면 장칠십대에 그친다면, 두 사람이 범한 죄는 완전히 다른데 죄는 같이 받는다. 과연 이렇게 한다면 간사한 무리를 조장하는 것이 아니겠는가.

왕안석은 다르게 말한다; "모살이상(謀殺已傷)에 대하여 자수를 허용하면 간사한 무리를 조장하는 것이 된다고 하는데" 법관의 책임은 법의 뜻을 이해하여 법률은 운용하는 것이다. '간사하게 이용하는 자'를 우려하여 법을 만들어 사람을 처벌할 수는 없다. "신은 사법기관에서 범죄를 심리할 때, 마땅히 법을 지켜야 하고, 정리의 경중을 따져야 합니다. 만일 사법기관이 걸핏하면 법을 버리고 죄를 벌한다면 법으로 천하가 어지러워질 것이고, 사람들은 어찌할 바를 모르게 될 것입니다."

왕안석과 사마광 두 사람은 각각 자기의 주장을 고집한다. '함께 결정할 수가 없었다.' 할 수 없이 각자 자신의 의견을 보고서로 적어서 송신종에게 올린다. 왕안석은 허준의 판결을 지지했고, '모살이상(謀殺已傷), 안문욕거(按問欲擧), 자수(自首), 합종모살감이등론(合從謀殺減二等論)"이라고 했고, 사마광은 대리시와 형부의 결정을 지지하여, 아운은 "획대사(獲貸死), 이시관은(已是寬恩); 허준위지청(許遵爲之請), 욕천하인이위례(欲天下引以爲例), 개간흉지로(開奸凶之路), 장적살지원(長賊殺之源), 비교지선자야(非敎之善者也)." 신은 마땅히 대리시에서 정한 바에 따라야 한다고 생각합니다.

이번 양제의법에서도 컨센서스를 달성하지 못했으므로, 어사중승 등보(滕甫)는 다시 양제관을 뽑아서 논의하자고 요구한다. 송신종은 다시 한림학사 여공저(呂公著), 한유(韓維)와 지제고 전공보(錢公輔) 세 사람으로 하여금 아운사건을 다시 논의하게 한다.

이번에 여공저, 한유, 전공보는 함께 선왕입법의 본뜻을 헤아려 본다: "신등이 성인이 법을 만든 뜻을 찾아보니 개략 세 가지입니다: 사정을 참작하여 적당하게 처리해야 한다, 중대한 잘못을 저지를 경우는 죽여서 더 이상 나쁜 짓을 못하게 해야 한다, 용서할 사정이 있는 자는 개선할 수 있도록 한다. 무릇 사람을 손상하게 하는 것에도 참통함과 경중의 차이가 있습니다. 그래서 칼로 상처를 입힌 자는 유기징역에 처하고, 다른 물건이나 주먹으로 상처를 입힌 자는 장형에 처합니다. 그 의미는 서로 균형을 맞추어서 그에 맞게 처벌한다는 것입니다. 오랫동안 모의한 다음 사람을 죽음에 이르게 한 자는 그를 죽여서 그만두게 하지 않으면 다시 서로 원수를 갚는 일이 계속되니 그래서 모살하여 이미 상처를 입한 자는 교살에 처하는 것입니다. 이는 중하게 처벌하여 더이상 악행을 저지르지 못하게 하는 것입니다. 비록 살인을 저질렀으나 죽지 않은 경우, 재물로 갚을 수 있는 경우, 일을 저지르고도 스스로 자수한 경우에는 모두 자수흘 허용하여, 개선할 수 있게 하는 것입니다. 셋은 비록 법을 만든 내용은 서로 다르지만 사람으로 하여금 죄를 멀리하고 선함을 추구하도록 하는 뜻은 같습니다. 사람에게 손상을 입히면 자수를 허용하지 말고, 모살로 이미 상처를 입힌 자는 교살에 처하자고 하는데, 그렇게 하면 모살을 한 경우에는 자수감경을 하용하지 않게 도니, 성인이 법을 만든 원뜻을 살리지 못하고, 법률의 조문에서 다 표현하지 못한 것입니다."

이러한 선왕입법의 본뜻을 이해해야된다는 입장에서, 그들은 선왕이 만든 성문법은 천하의 사정을 모조리 담을 수가 없었다. 그러므로, 성인의 법의 의도는 영원한 것이나 구체적인 법조문은 그때그때 바꾸어야 한다. '무릇 법을 만드는 자는 항상 사람의 큰 정에 기반을 두어야 하고, 사정에 따라서 변화해서는 안된다. 고인이 소위 법률은 대법을 두는 것이다라고 한 것이다. 법을 적용하는 자들이 여러 건이 기이한 죄로서 법률조문이 맞지 않음을 질책하게 되면 비록 아무리 오랫동안 논쟁하여도 정할 수가 없게 된다. 그리고 지금 법률이 불비한 것으로 나중에 칙으로 고쳐야할 것이 아주 많다. 어찌 이것뿐이랴."

동시에 그들은 '모살이상'자가 자수할 길이 막힌 후에 벌어질 안의 앞날에 대한 우려도 나타냈다: "법률에서 자수하면 감면해주는 규정을 둔 것은 단지 개과천선할 길을 열어주는 것뿐아니라, 범죄자가 자신은 죽을 수밖에 없다는 것을 알게 되면 나쁜 마음이 더해서 반드시 사람을 죽이는데 이를 수 있기 때문이다."

마지막으로 세 사람은 공동으로 서명하여 송신종에게 보고한다: "지금 그 원인이 된 모살은 구법을 적용하여 원래대로 면해주고, 이미 상처를 입은 것은 이후의 칙령을 통해 보고하여 결정받는 것이 안될 이유가 없다. 신등은 왕안석의 의견대로 처리하심이 옳다고 사료됩니다."

송신종은 "가(可)"라고 하며, 왕안석의 의견을 채택하여 조서를 내린다: "모살이상사건의 안문욕거시 자수한 사람은 모살에서 이등을 감여 처리하라." 그리고 칙문으로 <송형통> 자수조의 모호함과 상호모순된 부분을 보완했다. 그때가 희녕원년(1068년) 칠월 삼일이다.

그러나, 칙령이 반포된 후, 심형원, 대리시의 법관들이 집단으로 항거한다. 제회(齊恢), 왕사원(王師元), 채관경(蔡冠卿)등의 법관은 속속 상소를 올려 여공저등이 '결정한 것이 부당"하다고 탄핵한다.

송신종은 할 수 없이 다시 왕안석과 여러 법관을 부러 '논의'하여 대변론을 전개한다.

왕안석은 왕사원, 채관경등과 '반복하여 논박'하며 서로 양보하지 않았다. 여러 법관들은 더욱 자신들의 주장을 굳히고, 왕안석도 자신의 견해를 고집한다. 나중에 한 법관이 이퇴위진(以退爲進), 이공위수(以攻爲守)로 '모살이상은 자수를 허용한다'는 것을 제안한다. 그렇다면 같은 이유로 '모살이살'도 자수감형대우를 해주어야 한다. 이는 왕안석을 함정에 빠트리려는 것이었는데, 왕안석은 그 주장에 동의한다.

송신종은 희녕2년(1069년) 이월삼일 조서를 내려, "이후 모살이사에 자수한 경우 및 안문욕거에도 보고하여 칙령으로 결정한다." 자수로 감경받을 수 있는 범위를 '모살이상'에서 '모살이사'로 확장한 것이다. 이날은 경자일이다. 그래서 이 조서를 '경자조서(庚子詔書)라고 부른다. 경자조서가 급히 나오자, 불에 기름을 부은 것처럼 즉시 더욱 강렬한 여론의 공격을 받게 된다.

참지정사 당개(唐介)는 왕안석과 황제의 앞에서 변론을 펼쳐, 모살자수에 감경할 수 있는 법에 결사적으로 반대한다. "이 법은 천하에서 모두 자수감경이 안된다고 하는데, 오로지 증공량, 왕안석이 가능하다고 한다." '판형부(判刑部, 형부상서에 상당)'인 유술(劉述)은 아예 송신종의 '경자조서'가 문구가 불분명하다는 이유로 칙서를 재상에게 돌려보내고, 집행을 거부한다.

원래 왕안석을 지지하던 한유도 자수감형범위를 아무런 제한없이 확대하는데 우려를 표시한다: "왕안석과 허준이 이전에 모살하려 했으나 죽지 않은 경우에는 자수를 허용하자고 했고, 그것은 용서를 통해서 새롭게 태어나게 하는 의미가 아주 좋습니다. 신과 여공저는 이를 상세하게 논의했었습니다. 그런데 지금 자수감경의 법을 살인이사까지 확대하려고 하니 신은 이에 대하여 의문을 품지 않을 수 없습니다. 바라건데 황상께서 왕안석 허준에게 모사이사의 경우에 자수감경을 해주는 이치를 밝히게 하고, 더욱 재판의 이치에 밝은 이로 하여금 상세히 검토하게 하여 의견을 일치시키고 그 후에 성지를 내려 결정하시옵소서."

이때 막 참지정사로 임명된 왕안석은 여론의 압력으로 견해를 바꾸게 된다. 송신종에게 상소를 올려, "대송의 율법에 따르면 모살이사의 경우에는 자수하더라도 반드시 사형에 처해야 하니, 주청을 올려 결정을 해달라고 할 필요가 없습니다; 종범은 <가우편칙>에 주청하여 결정하도록 하는 문구가 있으니 다시 새로운 제도를 만들 필요가 없습니다."

송신종은 그리하여 다시 조서를 내린다: "지금부터 모살로 자수하고 문안욕거한 경우에 대하여는 작년 칠월의 조서에 따라서 사건을 처리한다. 모살이사의 경우에 종범은 마땅히 자수감경해야 하고, <가우편칙>에 따른다; 흉악한 자가 정상이 아주 나쁘게 오살한 경우에는 상처를 입었건 아니건 주청을 올려 결정한다." 그리고 경자조서를 회수한다. 그때가 희녕2년 이월십칠일(갑인일)이다.

신종제는 경자조서를 회수함으로써 타협하고, 이 오랫동안 끌어온 법률논쟁을 끝마치고자 했다.

그러나, 황제의 갑인조서만으로 아운사건의 종지부를 찍지는 못했다.

송나라관례에 따르면, 국가법령인 칙명은 먼저 사전에 충분한 토론을 거쳐 컨센서스를 이루어야 한다. 그래야 비로소 군주의 명의로 천하에 반포할 수 있다. 한유가 말한 것처럼 "상세히 검토하게 하여 의견을 일치시키고 그 후에 성지를 내려 결정"해야 한다. 다만 송신종은 갑인조서를 직접 어사대, 대리시, 심형원, 개봉부에 내렸고, '반지제로(頒之諸路)'하지 않았다. 절차상 하자가 있었다. '모살이상의 경우 자수감경해주는 것'에 대하여 반대의견을 가지고 있던 법관들은 이 문제를 잡아 다시 논의할 것을 요구한다.

송신종은 말했다. "법률문구가 아주 명확하니 논의할 필요가 없다." 그러나 재상인 증공량(曾公亮)은 말한다. 국가의 입법은 "의견이 같고 다른 것을 끝까지 논의해야 하고, 언로를 막아서는 안된다"고 말한다. 아운사건은 새로운 사법해석이 합리적인지 아닌지, 반드시 만들어야하는지에 대한 깊이있는 토론으로 들어가야한다는 것이다.

부득이하게 송신종은 '이부(二府)'로 하여금 아옥사건을 다시 논의하게 한다. 이부는 집정집단의 재상, 참지정사와 추밀원이다. 이부에서 법을 논의하는 것은 송나라때 최고위단계의 사법논의이다. 이부논의를 거쳐서 나온 결론은 기본적으로 국가의 법률로 확정되는 것이다.

그러나, 이부가 아운사건을 논의하는 과정에 역시 견해가 전혀 상반되는 두 진영으로 나뉘게 된다.

재상 부필(富弼)의 견해는 이러했다. 왕안석이 '모살'을 '모'와 '살'의 둘로 나눈 것은 '파석율문(破析律文)이다. 현재 반대하는 법관이 이렇게 많으니 왕안석은 당연히 중론에 따라야 한다. 여공저의 형이며 추밀원부사인 여공필(呂公弼)은 이렇게 건의한다: "살상은 법률에 따라 자수를 허용하지 않는다. 이후로 살상으로 의율하며, 종범이며 자수한 경우에는 주청을 올려 결정하게 하자." 또 다른 재상인 진승지(陳昇之)와 추밀부사 한강(韓絳)의 의견은 왕안석과 거의 같았다.

쌍방은 반년간이나 논쟁을 벌였지만 서로가 납득하는 결론을 내리지 못한다. 마지막으로, 송신종이 군주의 권위를 이용하여 최종결정을 내린다. 아운사건의 최종결정이 된다. 희녕2년 팔월 일일, 황제는 조서를 내려, "모살자수, 안문욕거는 금년이월의 갑인칙서에 따라 시행한다."

이 조서는 다시 한번 갑인칙서의 효력을 확인했다. 그러나 갑인칙서는 또 희녕원년 칠월 삼일의 칙서의 효력을 다시 천명한 것이다; 모살이상, 안문욕거로 자수한 자는 모살에서 이등을 감하여 처리한다." 이것은 형률의 부족부분을 보충하는 사법해석으로 정식국가법률이 되어 천하에 시행된다.

다시 사단이 발생하는 것을 피하기 위해, 송신종은 칙문에 계속 반대하는 유술, 왕사원등 법관을 조정에서 내보낸다. 이때 사마광은 다시 상소를 올린다. 송신종이 이처럼 아운사건을 처리하는 것에 대한 비판이다: "아운사건은 중급수준의 관리라면 모두 처리할 수 있는 것입니다. 조정이 양제, 양부에 명하여 결정하게 하기를 각 두번, 칙령을 내렸다가 거둔 것이 한번, 거두었다가 다시 내린 것이 한번으로 논쟁이 끝이 없었으며, 아직까지도 결정되지 못했습니다...지금 일년여를 논의해서 법을 만들었는데, 결국은 백대지상전(百代之常典)을 버리고, 삼강지대의(三綱之大義)에 위배되며, 선량한 사람은 고할 곳이 없고, 간사한 자는 기를 펴게 되니 어찌 지엽을 돌보다가 근본을 잃은 소치가 아니겠습니까." 그러나 송신종은 사마광의 상소문을 치지불리(置之不理)한다.

이렇게 아운사건은 잠시 일단락된다. 아운사건이 발생한 때로부터 거의 2년의 시간이 흐른 뒤였다.

아운사건의 이야기를 들은 후, 마음 속으로 어떤 생각이 드는가? 필자의 생각으로 우리는 전통사법의 딱딱한 이미지를 시정해야할 것같다.

필자는 이전에 저명한 법학자인 하위방(賀衛方) 교수의 견해를 들은 적이 있다: "우리의 고전사법은 진정으로 독일의 저명한 사상가 막스 베버가 얘기한 카디사법(Khadi Justice)이다. 무엇이 '카디사법'인가? 카디는 이슬람교사회에 살았던 사법관리인데, 그가 사건을 판결할 때는 이미 확립된 규칙을 따를 필요가 없었다. 단지 그때 그장소의 사건 자체의 시비곡직만 판단했다. 그 후에 코란에서 만든 원칙을 적용하여 사건을 판결했다. 완전히 똑같은 상황의 사건을 만나면, 오늘 막 내린 판결을 다를 필요가 없이, 완전히 내일의 사건사실에 따라 판결한다. 이런 사법은 사법이라고 부르기가 어렵다. '사무법(司無法)'이라고 할 수 있을 것이다. 따를 수 있는 법이 없으니까. 그저 윤리적인 준칙이나 원칙만 있으니까. 이것이 바로 우리의 중국고전사법에 대한 견해이다." 아마도 많은 사람들은 하위방 교수의 말이 일리가 있다고 여길 것이다.

그러나, 우리가 이번 11세기중국에서 발생한 아운사건의 대논쟁을 보면서, 우리는 하교수의 견해가 편파적이라고 느끼지 않을 수 없다. 만일 중국의 고전사법이 법률에 대하여 존중하고 따르지 않았다면, 왜 송나라때의 법관, 사대부가 순수한 법률문제를 가지고, 즉 모살자수에 자수감형을 부여할 것인가 말것인가를 가지고 그렇게 오랫동안 논쟁을 벌였을까? 기나긴 1년여의 논쟁에서, 송나라법관과 사대부는 이 법률이슈의 여러 층면을 다루었다: 법률조문의 의미, 선왕입법의 의도, 법조문에 나타난 법리, 율과 칙의 우선적용성, 사법해석의 제정절차, 법률의 가치(범죄를 저지르지 못하게 하는 것인가 아니면 죄인을 개조하는 것인가), 사법의 효과(간사한 자들에게 틈을 주는 것인가 아니면 용서받고 회개하도록 할 것인가)...설사 서방국가의 법제사에서도 아운사건과 같은 사버대논쟁은 보기 드물 것이다.

아마도 누군가는 아운사건이 이렇게 길게 끈 것은 이 사건에 관련된 변법파와 보수파의 당쟁때문일 것이라고 생각한다. 실질적으로 이것은 정치투쟁이고, 법률논쟁이 아니라는 것이다. 필자는 당쟁에 대하여 악감정은 없다. 다만 아운사건을 당쟁의 일환이라고 하는 것에는 동의할 수 없다.

아운사건이 발생했을ㄸ ㅐ는 희녕변법을 아직 시작하기 전이다. 사대부도 아직 변법파와 보수파로 분열되지 않았다. 정반대로, 나중에 왕안석 변법에 반대하는 여공저, 한유, 전공보, 진승지가 아운사건에서는 모두 왕안석의 편에 섰다. 이를 보면 당시 아운사건을 둘러싼 논쟁은 각자의 법률문제에 대한 견해에 따른 것이지, 정치적인 입장과는 전혀 밀접한 관련이 없다. 그리고, 그들이 아운사건에서 결렬하게 논쟁을 벌일 때, 기본적으로 모두 자신의 의견을 법률을 해석하는 범위내로 한정했다. 정치색채가 강렬한 언사는 거의 없었다. 단한번 왕안석이 당개에 반박하면서 한 마디 한다: "자수감경이 안된다고 하는 자는 모두 붕당이다."

이와 비교하면, 청말에 양내무와 소백채사건을 둘라썬 다툼은 비교적 전형적인 정치투쟁이다. 북송의 아운사건과 마찬가지로, 양내무와 소백채사건은 여러 조정고관과 서태후까지 관련된다. 논쟁에 개입된 관리도 양파로 나뉜다. 일파는 양내무의 명예회복을 주장하고, 다른 일파는 명예회복에 결사반대한다. 그러나 쌍방은 법률문제에 대하여는 거의 관심이 없었다. 완전히 정치적 고려라는 각도에서 양내무사건의 명에회복과 반대를 주장한 거이다.

양내무에 동정하는 한림원 편수 하동선(夏同善)은 서태후에게 이렇게 말한다: "이 사건에서 만일 사실을 제대로 밝히지 않으면, 절강에서 앞으로 아무도 글을 읽으려 하지 않을 것입니다." 양내무사건의 명예회복에 반대하는 사천총독 정보정(丁寶楨)은 "이렇게 확실한 사건을 만일 뒤집어버리면, 장래 아무도 지방관리를 하려하지 않을 겁니다!" 마지막으로 어사 왕흔(王昕)이 서태후에게 상소를 올려서 양내무사건의 명예회복이 가진 의미를 설명한다. 양내무 한 사람의 청백을 조정의 권위를 바로 세우는 것으로까지 끌어올린다. 양내무사건을 만일 뒤집지 않는다면, '대신들은 여전히 붕당의 세력을 유지할 것이고, 조정은 고립될 우려가 있습니다." 그제서야 서태후는 양내무사건을 번복하기로 결정한다.

송나라때의 아운사건은 아직 끝나지 않았다. 여기에는 한 가지 뒷얘기가 남아 있다.

원풍8년(1085년), 송신종이 붕어하고, 송철종이 즉위한다. 사마광이 재상에 오른다. 그리고 아운사건을 다시 논의한다. 그리하여 송철종이 다시 한번 조칙을 내린다: "강도가 안문욕거 자수한경우에는 감형하지 않는다" 이 조서의 의미는 희녕원년 칠월 삼일의 칙서에서 "모살이상, 안문욕거 자수자는 모살에서 이등을 감하여 처리한다"는 것 중에서 강도에 대하여는 더 이상 적용되지 않는다는 것이다.

어떤 네티즌은 원풍8년의 아운사건 재논의로 사마광이 집권한 후 아운을 마침내 죽였다는 황당한 이야기까지 만들어 냈다: "1085년, 사마광이 재상이 되고, 득세한 사마광은 다시 이 사건을 심리하여, 남편모살의 죄명으로 아운을 체포하여 참수시중(斬首示衆)한다." "사마광은 여러해동안 아운사건을 마음에 담아두고 있었고, 재상이 된 후 즉시 사건을 뒤집어 아운에게 '대역'죄를 물어 처형한다. 사마광이 이렇게 한 것은 완전히 보복이다. 인명을 초개와 같이 여기는 것이다." 이런 류의 글은 상상력과잉에서 나온 것이다. 사료에 근거가 없는 문학적인 묘사는 많은 네티즌들을 오도할 수 있다.

우리가 검색할 수 있는 송나라때의 자료를 보면, 아운을 사마광이 죽였다는 내용은 전혀 찾아볼 수 없다. 사마광이 아운을 처형했을 리가 없다. 왜냐하면 아운은 송신종이 황제의 특권으로 사면해준 것이다. 법률이 어떻게 수정되더라도, 아운사건을 다시 심리할 수는 없다. 기실 사마광도 아운을 죽일 생각은 없었다. 그의 말을 빌리자면, "아운은 대사(貸死)를 받았으니 이미 큰 은혜를 받은 것디다; 허준이 청하는 것은 천하에 이를 사례로 만들려는 것이다. 그것은 간악한 흉수에게 길을 열어주는 것이고, 도적들에게 살해하도록 근원을 키우는 것이다." 사마광이 우려한 것은 아운이라는 개인이 아니다. 아운서간이 법률의 효력이 있는 선례가 되는 것을 우려했다. '모살이상, 자수감형'이 형률을 대체하는 칙명이 되어 죄이이 제대로 처벌받지 않는 일이 생길까봐 우려한 것이다. 그래서 사마광은 재상에 오른 후, 한 일이 바로 희녕원년 칠월 삼일의 칙문을 뒤집는 것이다.

역대 사대부들이 아운사건을 논의하면서 기본적으로 모두 사마광의 입장에 서고, 왕안석에 반대한다. 남송의 소박(邵博)이나 청나라때의 심가본(沈家本)등이 그들이다.

그러나 오늘날의 눈으로 보면, 왕안석의 견해가 확실히 인도주의와 현대문명에 부합한다. 사마광의 의견은 너무 융통성이 없고 진부하다. 

기실 우리는 누가 완전히 옳고 누가 완전히 틀렸다고는 말할 수 없다. 이 법조문의 의미와 적용에 이견이 있을 때, 서로 다른 사람이 법률, 법리에 기하여 서로 다른 이해를 하면 당연히 서로 다른 의견을 낼 수 있다. 그러므로, 송나라때처럼, 아운사건에 대하여 충분한 변론을 펼친다면, 그리하여 서로 공박하고, 법리와 법의를 추구하여 최종적으로 새로운 사법해석을 만들어 냈다면 그것은 당연히 칭찬받을 일인 것이다. 

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